前言

实践中，因承包人或发包人违约导致施工合同解除的情形屡见不鲜，对此，承包人往往会主张已完工程款项、逾期付款利息、停窝工损失等，发包人则会主张已投入资产占用损失、工期违约金、甲供材损失等，此外，双方还会基于合同目的未能实现而考虑主张可得利益赔偿。但可得利益赔偿是否有法律依据、司法实践中又如何认定可得利益能否主张、以什么作为计算标准？孙玉军律师将在本文中就上述问题进行探讨。

一、相关依据

根据《民法典》第条第1款[1]规定，根本违约行为是当事人可以解除合同的情形之一，此时守约方面临两种选择，一是继续履行合同，二是解除合同，而合同解除将涉及恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失等问题。在合同解除即债务不履行的情形下，可得利益作为合同履行后本可以获得的利益，属于损失的组成部分。《民法典》及《建设工程施工合同（示范文本）》（GF——）（以下简称《示范文本》）《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF--）（以下简称《示范文本》）等对可得利益损失赔偿的权利予以了肯定（注：示范文本并未明确发包人的可得利益损失，仅约定了“因解除合同给发包人造成的损失”）。

《民法典》第条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”

《示范文本》第16.1.2款及《示范文本》第15.1.3款均规定：“发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。”

另，最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发〔〕40号）（以下简称《指导意见》）对可得利益损失的计算和举证责任进一步释明了裁判原则。

《指导意见》第10条规定：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。”

守约方主张可得利益赔偿总额

-违约方不可预见的损失

-因守约方原因扩大的损失

-守约方因违约方违约获得的利益

-必要的交易成本

————————————————

=可得利益赔偿

《指导意见》第11条规定：“人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。”

《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（现已失效）第28条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”第29条第1款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”

根据上述规定，笔者认为，在我国的法律体系框架中，设定可得利益损失赔偿的主要目的在于通过加重当事人的违约成本来减少违约行为的发生，督促当事人诚信履约，保护守约方的信赖利益。尤其在标的额较大、建设周期长、成本较高、建材价格波动较大的建设工程领域，如因违约方的违约行为导致合同解除，并将损害赔偿范围限定于守约方因违约行为而产生的损失，而不将其预期可得利益损失纳入其中，显然将会在一定程度上纵容违约行为的发生，导致守约方的资金成本与机会成本压力增大，现金流减少，预期收益流失，无法满足守约方通过获取利润以持续经营发展的基本生存要求，亦不符合“损害填补”的原则。因此，可得利益赔偿具有明确的法律依据和现实需求，是守约方的合法合理诉求，应当依法得到保护，但司法实践中对认定可得利益存有不同甚至截然相反的观点。

二、法院观点

上述法律规定、司法解释等虽明确设定了主张可得利益损失的规则，但司法实践对可得利益的认定却表现得较为谨慎、保守，基于对不同因素的考量，法院会做出不同的裁判。

在“建设工程施工合同纠纷”案由下，笔者以“解除合同”为关键词，检索到最高人民法院历年判决书份，其中，以“可得利益/可得利润/预期利益/预期利润”为关键词检索到判决书57份，并在此基础上筛选了具有参考价值的判决书46份。通过对46个案例的逐一分析，笔者发现，其中：

主张可得利益损失的主体为承包人的案例37个，主体为发包人的案例8个，主体为分包人的案例1个；

法院支持可得利益损失主张的案例13个，不支持的案例28个，因当事人撤回相关诉讼请求等未予审理的案例5个。

三、司法判例解读

（一）支持可得利益损失主张

案例1：在山东省高级人民法院作出的()鲁民一终字第号判决中，承发包双方在合同中直接约定了具体的预期利润比例，法院在认定解除合同原因在于发包人的基础上，便依据该比例认定了承包人的预期利润损失。

法院认为：双方当事人约定，“如因非承包方原因造成承包人合同不能全部履行，发包人要承担实际完成造价和合同价之间差额部分4%的预期利润，并承担承包人因过大投入造成的损失”，该约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定。……本案中，由于康和公司在合同履行期限内没有支付工程款，构成根本违约，也是导致合同被解除的根本原因，中建公司依据合同的约定向康和公司主张预期利润损失，具有事实和法律依据，本院予以支持。……《建设工程施工合同》第47.7条系双方自愿达成，康和公司主张预期利润数额显失公平，不予支持。因此，康和公司应当向中建公司支付.88元的预期利润损失。

案例2：在最高人民法院作出的（）民申字第号判决中，承发包人双方以补充协议的形式约定，若因承包人原因导致项目未按时竣工验收合格则需承担违约金，而发包人对约定违约金的合理性作了举证和说明，即工程延迟竣工验收将相应延迟发包人的搬迁、投产，影响新厂的生产利润损失和商业信誉。因此法院将发包人的可得利益损失包含于双方约定的违约金中一同进行了认定。

法院认为：《补充协议书》第5条约定，因七建公司原因未能按本补充协议书第4条约定的日期完成预验收或者完成竣工验收合格的，每延期一日承担2.6万元的违约金，违约金按延期总日历天数累计计算，上不封顶。……七建公司并未提供证据证明精卫公司实际损失的范围，其主张的以银行同期贷款利息作为参考标准衡量实际损失的方法，不能确定精卫公司的实际损失。精卫公司未能按照合同约定的时间使用讼争工程从事生产经营，其预期利润损失也应予考虑。……二审法院综合考量合同履行过程、当事人过错程度、预期利益损失，按照双方约定确定的2.6万元/日确定违约金数额，并无不当。

案例3：在浙江省高级人民法院作出的（）浙民申号判决中，法院支持承包人因逾期竣工应当赔偿发包人的可得利益损失，但该损失并非发包人按计划投产后能够获取的利润，而是发包人无法及时使用建成的房屋产生的损失，在金额上参照了同期同地段的房屋租金确定。

法院认为：除直接损失外，大玛公司还存在可得利益损失。升达公司作为建筑工程承包合同中的承建方，对于该项可得利益损失同样属于在合同成立时可预见或应当预见。原判以大玛公司同意解除合同的年10月26日为双方合同解除日，结合大玛公司在合同解除后未及时重新发包导致损失扩大及升达公司未交付已施工全部技术资料导致工程重新发包难度增加的实际，综合各种因素，增加损失期限二个月，确定可得利益损失期间为年3月18日至年12月26日，并参照诸暨天宇资产评估有限公司鉴定意见，酌定大玛公司可得利益损失为同期同地段房屋租金的60%，计.13元，亦无不当。

案例4：在江苏省高级人民法院作出的（）苏知民终字第号判决中，法院认可并通过承包人提供的利润率证明计算出可得利益损失，并结合承包人的实际支出认定了双方对损失的合理分担。

法院认为：正通公司提供了武汉凯迪电力股份有限公司年度利润率及中国化工节能技术协会出具的证明，以证明涉案工程利润率为41.74%，新东公司虽然不予认可，但未能提供任何证据证明涉案工程利润率应该为多少，在此情况下，一审法院依据上述证据确认涉案工程利润率为41.74%，并无不当。根据这一利润率，可计算出涉案工程如完成，正通公司可获得利润万余元，该利润为正通公司的可得利益，新东公司应该予以赔偿。鉴于正通公司在一审中明确放弃了部分权利，只索赔万元；本院同时注意到，正通公司为履行涉案合同已经实际支出了数十万元，故一审判决结果客观上让双方当事人分担了损失，公平合理。一审法院据此判决新东公司赔偿正通公司万元，具有充分的事实与法律依据。

案例5：在最高人民法院作出的（）最高法民申号裁定及辽宁省高级人民法院作出的()辽民再24号判决中，法院认为，计算和认定可得利益损失时不宜简单采信鉴定结论，应当充分考虑可预见原则、过失相抵原则、未来市场风险以及鉴定评估报告的依据是否全面、客观等因素作出综合评判，最终将鉴定结论认定的可得利益损失约万元减少到万元。

法院认为：本案中华臣公司并未实际投入运营，对于其预期利润并无前期经营利润作为参考依据。对可得利益损失数额的确定，除依据鉴定结论外，还要考量其在订立合同时对违约致相对方损失可预见程度、过失相抵原则以及自租赁合同中能够获得的租赁利益,使原因与结果,权利与义务,行为与责任相适应。此外,鉴定结论是对经营利益的测算,而这些经营利益的取得,还有赖于多方面因素,如经营者一定的经营管理能力,人力和资本投入,稳定的市场环境等等。一审在认定可得利益损失时,未兼顾本案各种因素,进行综合评判,影响裁判结果的科学性和合理性,本院予以调整。对于华臣公司依约履行合同所应得到期内的营运利益本院确定亿龙公司承担万赔偿责任。

（二）不支持可得利益损失主张

案例1：在江苏省高级人民法院作出的（）苏民终字第号判决及最高人民法院作出的（）最高法民申号裁定中，法院认为可得利益会受到诸多不确定因素影响，无法根据行业通常的计算方式确定数额，故对承包人的可得利益损失主张不予支持。

法院认为：施工合同被解除，原因虽在向上公司，华新公司因不能继续施工，不能获取后续施工所可能产生的利润。但该利润能否产生、又有多少，尚取决于其生产状况、原材料、时间、工艺、管理人员以及市场情况等诸多因素，故不能确定。华新公司提交的江苏省建筑与装饰工程费用计算规则，其中关于工程利润率的相关规定仅是通常的一种计算方式，不足以确定案涉工程预期利润的数额。

案例2：在最高人民法院（）作出的最高法民终号判决中，法院认为承发包双方在履约及解约过程中均存在过错，导致履约目的难以实现，可得利益本就难以甚至无法实现，故对承包人主张的可得利益损失不予支持。

法院认为：签订案涉施工合同后，中色十二冶公司并未对合同项下全部工程施工，且疏于施工现场管理，承发包双方自签约至履约、解除过程中，均存在大小不等过错，签约时合同当事人追求的履约目的都难以实现。在此情形下，依行业惯例，预期利益本就不可能或难以实现。对此，双方作为相关行业的专业企业应当知道。故，中色十二冶公司主张上述可得利益损失没有事实和法律依据，一审判决不予支持并无不当。

案例3：在最高人民法院作出的（）最高法民申6号裁定中，法院亦指出，主张可得利益损失的前提是己方全面、适当的履行合同义务，对违约方提出的可得利益损失主张不予支持。

法院认为：丽江建筑公司主张翔鹭公司按照合同约定向其承担违约责任，属于主张可得利益损失。当事人据以主张可得利益损失的前提，是自己按照合同的约定全面、适当履行己方的合同义务。就本案而言，在丽江建筑公司存在违约事实的情形下，其主张可得利益损失缺乏法律依据。

案例4：在最高人民法院作出的（）最高法民终号判决中，法院认为合同系当事人协商一致解除，而解除协议中并未约定可得利益损失，故不予支持该主张。

法院认为：因合同系双方协议解除，解除协议并未约定中防投资公司应赔偿湖州建工集团可得利益损失，且湖州建工集团作为施工人能够取得工程利润存在诸多不确定性，其主张中防投资公司赔偿万元可得利益损失，缺乏事实依据，不予支持。

案例5：在最高人民法院作出的（）最高法民终号判决中，法院认为根据当事人提出的“假设开发法”对项目预期利润进行评估并确定违约责任没有法律依据，无法予以鉴定。

法院认为：兆源公司仅根据其推断认为整个项目开发销售后将会产生大概1亿元的利润，再按照兆源公司在《投资合作协议》占有54%股份的比例，故而主张其可得利益损失为万元。但涉案项目尚未竣工，也未销售完毕，存在着未来市场销售价格和销售情况不能确定等客观因素，将来既可能产生利润，也可能会造成亏损，兆源公司提出一定会产生利润只是根据其猜测，并无证据证明其主张。兆源公司提出的“假设开发法”，也只是对房地产开发项目将来可能产生的利润作出评估，并不能据此确定将来该项目一定会产生利润。要求以可能产生的利润作为认定损失的依据并据此确定违约责任，没有法律依据。一审法院是在依据可能产生的利润确定损害赔偿责任缺乏法律依据的基础上认定无法对兆源公司提出的预期可得利润进行鉴定的，并无不当。

四、律师观点

根据上述相关规定及判例总结，笔者认为，在实践中法院一般会从以下方面来判断可得利益损失的赔偿：

（一）合同是否有效

可得利益损失的性质属于违约责任下的损失赔偿，必须在合同有效的情形下方可主张，就无效合同主张可得利益损失没有法律依据，因此首先需要确认涉案合同有效。

（二）是否直接约定可得利益

根据《指导意见》第11条规定，对于守约方而言，举证重点在于可得利益的确定性及计算依据。合同设计是可得利益损失认定的重要依据，明确的合同约定将在很大程度上减轻守约方的举证责任，便于法院基于对当事人意思自治的尊重作出判断，即使约定数额较高，法院也不会轻易动用“显失公平”原则予以调整。

实践中，因承发包人在合同签订时双方仍处于“蜜月期”，直接约定因一方违约导致解除合同且另一方有权获得可得利益的情形较少，但一旦合同履行过程中双方出现冲突并试图在争议解决中主张可得利益损失赔偿时，便只能寻找地方统计数据年鉴、行业协会出具的平均利润等作为依据，然而此类依据几乎很难得到法院的直接认定，最终可得利益损失的赔偿只好不了了之。因此，在合同中先行明确约定是日后索赔的重要依据，相关司法判例中一般有两种约定方式：一是将可得利益损失包含于违约金中，二是单列可得利益损失并明确约定赔偿数额或计算方式。

（三）赔偿范围的可预见性

根据上述《民法典》第条的规定，可得利益的数额不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

实践中，法院对可得利益损失是否具有可预见性的自由裁量权非常大，在没有充分证据证明可得利益的稳定性的前提下，仅以自身期望的可得利益进行主张，无法得到认定的风险较高。法院很可能基于对商业风险的考虑，而不会直接认可若合同按约履行完毕承包人能够取得的全部利润，或发包人若能够如期投产或出售房屋等能够获得的收益。

（四）合同解除的责任方

主张可得利益损失赔偿是以对方存在违约行为为前提，主张一方自身不存在违约行为也是法院认定可得利益的重要因素。那么，在双方都存在违约行为的情形下，一方可否向另一方主张可得利益损失呢？

实践中，若主张一方也存在违约行为的，结合案件其他情形，法院通常会扣减损失赔偿数额，或认定另一方丧失“守约方”地位，不可再主张可得利益损失。因此，在对方违约导致合同目的无法实现的情形下，主张一方应当全面地复盘自身的合同义务并妥当履行义务，及时进行争议解决锁定对方过错，避免己方的违约行为导致主张难以得到支持。

（五）关于鉴定意见

在承发包双方主张可得利益损失但无法充分举证的情况下，法院也可能依申请对可得利益损失进行鉴定，但鉴定单位是否能够对可得利益出具意见并不一定，可能表示可得利益无法鉴定，也可能虽然进行了鉴定，但法院不会直接采信鉴定结论，而是结合其他可能影响可得利益损失的因素进行酌定。

综上所述，笔者认为，主张可得利益损失赔偿虽有明确的法律依据，但从可预见性的角度来看，能否得到法院支持完全依仗于法官在个案中的自由裁量权。

在建设工程领域，防范可得利益损失风险的关键在于合同设计，明确的可得利益损失约定及计算方式是提高索赔成功率的前提。其次则要重视材料管理及履约管理，以便在争议解决阶段能够充分举证，并避免对方抓住自身的违约行为而导致诉求无法得到完全支持。

向上滑动阅览注释

[1]《民法典》第条第1款　有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

REVIEW

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